EL RESPONSABLE DE TRATAMIENTO ANTE CAMPAÑAS DE MARKETING EXTERNALIZADAS CON TERCEROS COMO ENCARGADOS DE TRATAMIENTO
El Tribunal Supremo en su Sentencia STS 772/2020 de 15-junio, confirma una multa de 40.000 euros a una empresa por enviar publicidad a un cliente inscrito en la lista Robinson.
Fija como criterio que externalizar la publicidad NO EXIME a las empresas de su obligación de excluir a los clientes que no quieran recibirla.
INTRODUCCION
Es una práctica muy extendida que las empresas externalicen campañas de márketing con empresas externas especializadas en este tipo de acciones promocionales.
Externalizar es un recurso eficaz para llegar a un gran número de clientes y/o potenciales clientes de forma efectiva, con costes controladas, y un retorno de la inversión que puede medido objetivamente, sin necesidad de que la empresa deba disponer de recursos de los que no dispone normalmente y que además ya estarían ocupados en otras actividades necesarias para las operaciones empresariales.
Lanzar estas campañas promocionales son Tratamientos de Datos, que serían:
- De Datos Personales si se dirigen a personas físicas
- No son datos personales, si se dirigen solamente a personas jurídicas
En ambos casos, existen normativas que deben ser observadas y aplicadas rigurosamente, para poder efectuar estas acciones promocionales.
En el caso 1, aplicarían las normativas de:
- RGPD – Reglamento General de Protección de Datos UE 2016/679
- LOPD-GDD – Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos de Carácter Personal y Garantía de Derechos Digitales
- LSSI-CE – Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico
En el caso 2, aplicaría principalmente:
- Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico
Además, aplicarían las normativas especificas de la publicidad y de la defensa de Consumidores y Usuarios.
Adicionalmente, en España se han puesto en marcha, lo que se ha venido en Llamar Listas Robinson, que son listas mantenidas por entes privados asociativos al amparo de la legislación vigente, que son LISTAS DE EXCLUSIÓN DE RECEPCIÓN DE PUBLICIDAD, en las que cualquier persona física, gratuitamente, puede incluir direcciones de correo electrónico y números de teléfono, y las empresas pueden registrarse también, pero por medio del pago de una tasa.
Actualmente, en España existe esta Lista Robinson mantenida por la Asociación Española de Economía Digital: https://www.listarobinson.es/
En este informe, se centra en la repercusión que tiene la existencia de esta Lista de Exclusión en las operaciones de marketing promocional.
CONTEXTO DE LAS OPERACIONES PROMOCIONALES
Las normativas vigente aplicables exigen, preceptivamente, que las comunicaciones de carácter promocional han de tener el consentimiento expreso del receptor, sin el cual no se les puede dirigir ninguna comunicación. Esta exigencia esta incluida tanto en el RGPD y LOPD-GDD como en la LSSI-CE.
También se establece en la normativa vigente que el receptor puede revocar en cualquier momento el consentimiento que hubiera otorgado previamente, y oponerse a seguir recibiendo comunicaciones promocionales.
Las formas de ejercer esta revocación-oposición, son:
- Ejercer un Derecho de Oposición ante un emisor concreto, pero esta oposición solo tendría fuerza ante este emisor
- Inscribirse en Lista Robinson. Esta inscripción tiene fuerza ante cualquier emisor de comunicaciones promocionales en España
En las operaciones promocionales pueden existir dos actores:
- El Responsable del Tratamiento, que es quien decide hacer la campaña, decide el publico objetivo, los medios con los que desea efectuarla, y si la hace directamente o bien contrata a una empresa especializada para ello.
- El Encargado de Tratamiento, que es la empresa a la que se le encarga toda o una parte de la ejecución de la campaña.
En los dos casos, el Responsable de Tratamiento es el responsable primero y último de excluir de la lista de remitidos a todos aquellos que hayan ejercido su derecho a oponerse a recibir comunicaciones promocionales.
No cabe escudarse, como intenta la empresa sancionada en sus alegaciones ante el T.S., en que se requirió contractualmente a la empresa de publicidad la aplicación de las normativas vigentes, porque, aunque contractualmente así se haya establecido esto NO LE EXIME DE SU RESPONSABILIDAD de asegurarse de que efectivamente no se dirige publicidad a quienes se hayan opuesto, en aplicación de Principio de Diligencia Activa, de Privacidad en el Diseño, y de Privacidad por Defecto.
Por tanto, la empresa ha sido sancionada por la AEPD-Agencia Española de Protección de Datos con 40.000,00€, que ha sido confirmada por Sentencia del Tribunal Supremo STS 772/2020 de 15-junio.
La noticia en medios de comunicación se puede ver aquí: https://confilegal.com/20200620-el-supremo-confirma-una-multa-de-40-000-euros-a-una-empresa-por-enviar-publicidad-a-un-cliente-inscrito-en-la-lista-robinson/?fbclid=IwAR2szLj6kXHrNX-__c5j9RUy29_1Nt7yrz41v0KrAdylOj0I49XT_MIwdag
Y el texto de la sentencia del T.S. se puede ver aquí: https://supremo.vlex.es/vid/845385888
En MCA Consultores estamos a su disposición para poder asesorarle en la legalidad de las acciones promocionales, así como en todos los aspectos relacionados con la Privacidad-Protección de Datos y Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico
AUTOR: Vicente Moncholi Cebrián
Delegado de Protección de Datos – Consultor-Auditor Senior
Moncholi-Checa y Asociados S.L. – MCA Consultores