Nueva normativa de protección del menor
El día 16-dic-2015 se adelantó un post en nuestro Blog sobre esta materia. Ahora vamos a ampliar el alcance de esa información explicando con más detalle el contenido de la nueva normativa de protección del menor y dirigiéndolo a todo tipo de entidades que trabajan con menores.
En el mundo que trabaja con menores existen múltiples actores, siendo los principales la enseñanza reglada con sus colegios públicos, privados y concertados, y la enseñanza no reglada con sus múltiples centros en actividades de aprendizaje de idiomas, de arte, música, danza, pintura, deportes, etc.
Pero también existen otras múltiples actividades orientadas a menores, por ejemplo, catering, transporte escolar o de menores en general, centros de ocio, eventos, campamentos, viajes, enseñanza en el extranjero, actividades culturales, asociaciones de pacientes de enfermedades infantiles, clubs deportivos, hostelería, centros comerciales, hoteles, etc. Algunas de estas actividades también se realizan en conexión con centros de enseñanza reglada y no reglada.
Se ha producido un cambio importante en la normativa de protección del menor, que afecta directamente a todas estas entidades, y colateralmente también a las acciones de consultoría LOPD-Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal.
Vamos a exponer las principales consecuencias que estos cambios legislativos van a exigir en las entidades cuya actividad, en todo o en parte, requiera contacto directo y habitual con menores.
La Ley 26/2015, publicada en: «BOE» núm. 180, de 29 de julio de 2015, https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2015-8470, introduce cambios sustanciales en el artículo 13 a la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, que en su punto 13.5 queda redactada con este literal:
Artículo 13. Obligaciones de los ciudadanos y deber de reserva.
5. Será requisito para el acceso y ejercicio a las profesiones, oficios y actividades que impliquen contacto habitual con menores, el no haber sido condenado por sentencia firme por algún delito contra la libertad e indemnidad sexual, que incluye la agresión y abuso sexual, acoso sexual, exhibicionismo y provocación sexual, prostitución y explotación sexual y corrupción de menores, así como por trata de seres humanos. A tal efecto, quien pretenda el acceso a tales profesiones, oficios o actividades deberá acreditar esta circunstancia mediante la aportación de una certificación negativa del Registro Central de delincuentes sexuales.
Asimismo, la Agencia Española de Protección de Datos ha emitido un informe sobre esta cuestión, con las conclusiones de que es necesario, por un lado obtener el certificado negativo del Registro de Delincuentes Sexuales, o bien el Certificado de Antecedentes Penales, y por otro lado incluir el tratamiento adicional de obtener y almacenar el certificado de antecedentes penales o el del Registro Central de Delincuentes Sexuales, resultando de calificación como Nivel Medio el fichero donde se traten estos certificados.
En este enlace está el informe de la AEPD:
En este informe se especifica:
…..
En este sentido la Exposición de Motivos de la Ley 26/2015 que introduce la modificación en cuestión señala que “Se establece, además, como requisito para poder acceder y ejercer una profesión o actividad que implique contacto habitual con menores, no haber sido condenado por delitos contra la libertad e indemnidad sexual, trata de seres humanos o explotación de menores, dando con ello cumplimiento a los compromisos asumidos por España al ratificar el Convenio relativo a la Protección de los Niños contra la explotación y abuso sexual, de 25 de octubre de 2007, y a la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo”.
…..
Será, por tanto, la empresa la que tenga que determinar qué puestos de trabajo que tienen un contacto directo, regular y habitual con menores y exigir para el acceso y el ejercicio de tales funciones el certificado en cuestión.
…..
Asimismo, bien se conserven los certificados en ficheros automatizados o no automatizados, deberán cumplirse las medidas de seguridad establecidas en virtud del art. 9 LOPD y Título VIII RDLOPD. En este sentido, según el art. 81.2.a) serán de aplicación las medidas de seguridad de nivel medio. Si se trata de ficheros y tratamientos automatizados, téngase en cuenta lo dispuesto en los arts. 89 a 100 RDLOPD; si fueran no automatizados se estará a lo dispuesto en los artículos 105 a 110 del mismo Reglamento.
…..
Por otro lado, el 30-diciembre-2015 se ha publicado el Real Decreto 1110/2015 de creación del Registro Central de Delincuentes Sexuales, donde se especifica cómo y quién puede acceder al mismo y solicitar certificación. Este R.D. entrará en vigor en la fecha de final de febrero-2016:
B.O.E. – Núm. 312 – Miércoles 30 de diciembre de 2015
Disposición final quinta. Entrada en vigor.
El presente real decreto entrará en vigor a los dos meses de su publicación en el «Boletín Oficial del
Estado.
Por tanto, por lo dispuesto según el Texto Refundido de la L.O. 1/1996, para los puestos de trabajo que tengan contacto directo y continuado con menores resulta requisito necesario obtener el certificado de antecedentes penales, o bien el certificado negativo del Registro Central de Delincuentes Sexuales. En estos momentos todavía no está en marcha este Registro Central, por lo que actualmente y hasta marzo-2016 solamente sería posible solicitar el certificado de antecedentes penales.
En estos momentos, la modificación de la L.O. 1/1996 ya estaría en vigor, pero dado que las modificaciones introducidas por la Ley 16/2015 han sido el 29-Julio, y que la creación del Registro Central se ha publicado el 30-Dic por lo que no estará en marcha antes de final de feb-2016, en nuestra opinión se podría elegir entre dos alternativas:
-
Esperar a primeros de marzo-16 y dirigirse directamente al Registro Central, aunque esto no elimina el riesgo del incumplimiento actual, pero sería el mismo riesgo que se ha venido manteniendo desde agosto-2015 si no se hubieran obtenido los certificados en su momento por cada trabajador afectado.
-
Solicitar ya el de antecedentes penales.
Otra cuestión muy importante, y para mostrar diligencia debida “in vigilando” e “in eligendo”, las empresas o profesionales que presten servicios (encargados de tratamiento), y que tengan contacto directo con los menores (eje. Catering, transporte escolar, viajes, excursiones, campamentos, u otros,…) deberían poder asegurar a la entidad que contrata (titular del fichero) que han aplicado esta norma y van a seguir aplicándola en el personal que se asigne a la prestación de los servicios contratados.
En este sentido será necesario modificar el modelo de contrato de encargado de tratamiento para poder incluir articulado en este sentido que asegure la responsabilidad de las partes en el cumplimiento de la normativa y la mejor protección del menor.
Asimismo, además de la responsabilidad y diligencia debida en la contratación de terceros para la prestación de servicios, esta normativa de protección del menor obliga a modificar los procedimientos de contratación de personal propio, asegurando que no se contrata a nadie con antecedentes de delito sexual para los puestos que requieran trato habitual y directo con menores.
En relación con el cumplimiento de la LOPD, se derivan actuaciones necesarias, siendo las más importantes:
-
Creación de un nuevo fichero o modificación de inscripción del fichero de personal
-
Redacción de las medidas de seguridad de Nivel Medio propias del nuevo tratamiento
-
Actualización del Documento de Seguridad
-
Actualización de los Contratos de Encargado de Tratamiento
-
Vigilancia y diligencia en la contratación de servicios externos.
No es necesario resaltar la enorme importancia de observar esta normativa escrupulosamente, dada la responsabilidad que recaería en la entidad que por olvido o negligencia pudiera tener trabajadores propios o externos con antecedentes, y que se produjera un delito contra un menor, solamente por la Responsabilidad Civil propia como por la subsidiaria podría resultar en un perjuicio económico muy grande, pero además, con alta probabilidad tendría una repercusión mediática muy significativa lo que podría arruinar y llegar al cese de la actividad.